커뮤니티
공지사항
커뮤니티 > 공지사항
[이의신청 ]23회 중개사 민 법 덧글 0 | 조회 4,373 | 2012-10-31 00:00:00
관리자  



2012년 제23회 공인중개사 자격시험


민법 및 민사특별법 이의제기


 


1. 이의 제기 대상 문제 (A형 69번 / B형 71번)










69. 甲은 그의 X가옥을 乙에게 매도하면서 계약 체결일에 계약금 1천만원을 받았고, 잔금 9천만원을 그로부터 1개월 후에 지급받기로 하였다. 그리고 甲의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되면 甲이 乙에게 1천만원의 위약금을 지급해야 한다는 약정도 함께 하였다. 다음 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)


① 계약금 1천만원을 지급하기로 하는 甲·乙 사이의 약정은 매매계약에 종된 요물계약이다.


② 甲과 乙이 이행행위에 착수하기 전에 乙은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.


③ 乙이 잔금을 준비하여 등기절차를 밟기 위해 甲에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없다.


④ 이행행위 착수 전에 乙이 해약금 해제를 한 경우, 乙은 해제에 따른 손해배상청구권을 행사할 수 없다.


⑤ 乙의 귀책사유로 인해 매매계약이 해제되더라도 乙의 위약금지급의무는 인정되지 않는다.




 


2. 이의 제기 사항


제23회 공인중개사 자격시험 민법 A형 69번(B형 71번) 문제는 ‘정답 없음’ 으로 인정되어야 한다.


 


3. 이의 제기 근거


(1) 지문의 출제 논점


위 지문은 매수인 ‘乙(매수인)이 잔금을 준비하여 등기절차를 밟기 위해 甲(매도인)에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것’ 부분을 이행의 착수로 볼 수 있는지에 있다.


 


(2) 판례상 민법 제565조 ‘이행의 착수’의 의미


민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다. (대판 1994. 5. 13, 93다56954)


 


(3) 판례에 따른 구체적 판단 예시


① 이행의 착수로 인정한 판례


- 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도 어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례 (대판 2002. 11. 26, 2002다46492)


- 매수인이 중도금 및 잔금 중 일부를 적법하게 변제공탁한 경우 매도인의 계약금 배액상환을 원인으로 한 해제의 의사표시는 이미 상대방이 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다. (대판 1991. 10. 11, 91다25369)


② 이행의 착수로 인정하지 않은 판례


- 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지, 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으므로 이행기가 되기 전에 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없다. (대판 1979. 11. 27, 79다1663)


- 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. (대판 2008. 10. 23, 2007다72274,72281)


 


(4) 문제에 제시된 상황에 관한 판단


① 문제에서 제시한 상황과 완벽히 부합하는 대법원 판례가 존재하지 않는다면 기존의 판례들을 통해 문제의 상황을 판단해야 할 것이다.


② 지문에 나타난 ‘잔금을 준비하여’ 부분은 단순한 이행의 준비일 뿐 이행의 착수로 보기 어려운 표현이다. (상기 79다1663 판결 참고)


③ ‘등기소에 동행할 것을 촉구’ 부분도 매도인이 대금을 청구하는 소송을 제기하는 것과 성질상 다를 바 없는 계약 이행의 청구에 해당하는 행동으로 이행의 착수로 보기는 어렵다. (상기 2007다72274 참고)


④ 판례가 제시하고 있는 기준인 단순한 이행의 준비를 넘어서 계약의 내용에 따른 ‘채무 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것’ 이라는 개념에 따라 볼 때에도 문제 지문의 매수인의 행위에 대금 지급 의무의 이행행위는 포함되어 있지 않다.


⑤ 또한 문제의 제반 상황이 전화나 우편으로 이루어지고 있는지 아니면 이행 장소에서 이루어지고 있는 것인지, 또는 이행기 전의 일인지 이행기 후의 일인지도 표시되어있지 않아 주어진 지문으로는 이론적인 판단마저 불가능하다.


 


4. 결론


이 문제의 정답이 ③번이 되려면 제시된 사실관계와 정확히 부합하는 대법원 판례에서 ‘매수인이 잔금을 준비하여 등기 절차를 밟기 위해 매도인에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것’을 이행의 착수로 판단한 예가 있어야 한다.


그러나 현재 일반적으로 공개된 정보에 의해서는 그와 같은 판례를 찾을 수 없고, 기존에 알려진 판례의 해석에 의해서는 이 문제의 정답을 구할 수 없고, 오히려 정답이 없는 문제라는 해석은 가능하다.


따라서 정답이 ③번이 되는 근거를 출제 담당 기관에서 명확히 제시하지 못한다면 이 문제는 답이 없는 문제일 수밖에 없는 것이다.

 
오늘 : 197
합계 : 294515